海の底から司法試験

都内大学生による司法試験合格に向けた勉強の備忘録

令和元年予備試験民法 再現答案

1. 設問1
 DはCに対して所有権(206条)に基づく本件建物収去本件土地明渡請求をすることができないか。
(1)  まず、Dは本件土地の抵当権を実行して、本件土地の所有権を取得している(民事執行法79条)。次に、本件土地にはCが所有する本件建物が存在する。
(2)  これに対して、CはAから本件土地の贈与(549条)を受け、その所有権を取得(176条)していると反論することが考えられる。
 もっとも、Dは以下のように再反論できないか。
ア  まず、Dは自らの前主Bは177条の「第三者」にあたり、登記を具備しているため、Cの所有権取得は認められないと再反論できないか。「第三者」の意義が問題となる。
 同条の趣旨は不動産取引の安全を図る点にあるところ、「第三者」とは物権変動の当事者及び一般承継人以外の者であって、当該物権変動の登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する者をいうと解する。
 そして、Bは当該物権変動の当事者の相続人(887条1項)であるから「第三者」にあたらない。
 したがって、上記再反論は認められない。
イ  そうだとしても、Dは抵当権の実行により本件土地の所有権を取得しているため、Cの登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有するといえる。そのため、Dは「第三者」にあたる。そのため、Cは所有権を取得できない。
ウ  したがって、Dの上記再反論は認められる。
(3)  もっとも、Cは本件土地には法定地上権(388条)が成立し、占有権限を有するから上記請求は認められないと反論できないか。
ア  まず、Cは本件土地及び本件建物を所有しているため、本件土地及び本件建物はCという「同一の所有者に属する」といえる。次に、本件土地はDの抵当権の実行により「所有者を異にする」に至っている。そのため、法定地上権は成立する。
イ  しかし、DはBからCは本件土地を借りているに過ぎないと聞かされている。そもそも法定地上権の趣旨は土地上の建物所有者の利益を保護するとともに、土地上に借地権の負担を受けることになる土地取得者の利益に配慮することにある。そして、Dは対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価している。そのため、法定地上権の成立を認めてもDに不測の損害を与えるものではなく、上記趣旨は満たされる。
ウ  したがって、Cの上記反論は認められる。
(4)  よって、Dの上記請求は認められない。
2. 設問2
 CはDに対し、所有権に基づく本件土地についての抵当権抹消登記請求をすることができるか。
(1)  まず、CはAから本件土地の贈与を受け、その所有権を取得している。次に、本件土地についてD名義の抵当権登記が存在する。
(2)  これに対して、Dは自らが177条の「第三者」にあたるため、Cは所有権を対抗できないと反論できないか。「第三者」の意義は前述のとおりであるところ、DがCの登記の欠缺を主張する正当な利益としての登記保持権原を有しているかが問題となる。
ア  まず、抵当権を設定した際、Bは本件土地の所有者でないためDは登記保持権原を有しない。
イ  そうだとしても、B名義の登記は存在していた以上、B所有の外観は存在するとして、94条2項により登記保持権原を取得していると反論できないか。
 この点、通謀はないため同項を直接適用することはできない。
 しかし、同項の趣旨は、虚偽の外観を作出した本人の犠牲の下、かかる外観を信頼した第三者を保護することにある。そこで、虚偽の外観が存在し、かかる外観作出に本人に帰責性が認められ、第三者の正当な信頼が認められる場合には同項の類推適用が認められ、第三者は保護されると考える。 
 そして、本件土地にはB名義の登記という虚偽の外観が存在する。しかし、Cは登記具備を怠っているものの、外観作出に積極的に関与していないし、これを知りながら放置するような重い帰責性は認められない。そのため、同項は類推適用されない。
 したがって、上記反論は認められない。
(3)  よって、Cの上記請求は認められる。
以上


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